Le divorce – ses conséquences sur la prévoyance vieillesse

1. La participation aux acquêts est le régime matrimonial ordinaire, c’est celui qui s’applique par défaut en l’absence d’un contrat de mariage: tout ce qui a été acquis pendant le mariage doit être divisé par la moitié en cas de liquidation du régime matrimonial. Ce que les époux possédaient déjà, avaient reçu en cadeau ou ce dont ils avaient hérité avant le mariage leur appartient en tant que biens propres et ne doit pas être partagé lors de la liquidation du régime matrimonial.
2. En cas de séparation des biens, il n’y a pas de caisse commune, les deux partenaires gèrent leur patrimoine séparément. Ce régime matrimonial doit être défini dans un contrat de mariage et prononcé par le tribunal.
3. La communauté des biens doit impérativement être stipulée dans un contrat de mariage. Tout ce qui a été exclu des biens propres appartient alors conjointement aux époux. Ce régime matrimonial offre la plus grande marge de manœuvre pour trouver des accords propres à chacun par le biais du contrat de mariage; ainsi par exemple, une société ou un bien immobilier peut être retiré(e) du patrimoine commun.

Oui, c’est ce que tout le monde pense. Mais en réalité, presque la moitié des couples finit par divorcer et lors d'une deuxième union, une majorité des époux établit un contrat de mariage. Ils ne trouvent plus que cela manque de romantisme et surtout, c’est une chose qu’ils ont retenue de leur premier mariage.

J'aimerais beaucoup que les époux réfléchissent aux conséquences juridiques d’un mariage. Nombreux sont ceux qui discutent pendant des heures du nom de famille ou du menu des noces mais par exemple, ils ne savent pas qu’il existe trois régimes matrimoniaux possibles lorsqu’on se marie et les conséquences qui en résultent en cas de divorce. De meilleures connaissances permettraient d’éviter de nombreux problèmes.

Je constate sans cesse que l’un des deux partenaires ne s’est pas du tout occupé des questions financières. Or, si on n’a pas les connaissances ni les documents requis, on est très pénalisé au cours de la procédure parce qu’on ne sait pas vraiment quels sont les biens existants. C’est également problématique lorsqu’on dispose d’un plan de qualité mais qu’on n’en tire pas parti au quotidien et qu’on utilise n’importe quel compte pour effectuer tous les paiements par exemple. À un moment ou un autre, toutes les personnes impliquées s’y perdent.

SI le divorce a lieu avant le départ à la retraite, la situation est la suivante: dans le 1er pilier, c’est-à-dire dans l’AVS, la loi prévoit que les revenus générés pendant le mariage soient partagés à parts égales quel que soit le régime matrimonial. Cela comprend les bonifications pour tâches éducatives pour les enfants communs. Ce partage AVS a lieu en dehors de la procédure de divorce, il est clairement réglementé et sans négociation possible. En cas de divorce après le départ à la retraite, la rente de conjoint de l’AVS est divisée en deux rentes individuelles. En raison du plafonnement de la rente de conjoint, le fait d’additionner les deux rentes individuelles permet à beaucoup d’obtenir une somme plus élevée.

En raison de sa complexité, le 2e pilier est plus intéressant – là aussi, un partage à parts égales de l’avoir de vieillesse respectif est prévu, intérêts inclus, et dans certains cas des rachats volontaires, si le divorce a lieu avant le départ à la retraite. Mais de nombreuses exceptions sont possibles, et notamment celle de renoncer à une compensation – selon la durée du couple ou le régime matrimonial par exemple. Il existe une assez grande marge de manœuvre en la matière. Comme pour le pilier 3a, il n’est pas possible de percevoir les avoirs de vieillesse alloués qui doivent être transférés dans la propre caisse de pension ou sur un compte de libre passage. Si le divorce a lieu après le départ à la retraite, la loi prévoit désormais un partage des rentes là aussi.

Dans le 3e pilier, le droit des régimes matrimoniaux ordinaire s'applique: le traitement de l’épargne du pilier 3a est identique à celui d’un compte d’épargne ou d’un lot d’actions par exemple. Elle est partagée entre les époux dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial. Cependant, cela ne peut pas prendre la forme d’un simple versement puisque le pilier 3a est disponible uniquement au moment du départ à la retraite ou dans certaines situations exceptionnelles. Les valeurs du pilier 3a doivent donc être transférées vers un autre pilier 3a ou il convient d’opérer une compensation avec la fortune disponible.

Il est possible d’effectuer des rachats volontaires. Il existe des règles spécifiques après un divorce. Mais souvent, la question de la capacité-même de la personne à effectuer un rachat se pose.

Une invalidité a des conséquences sur le calcul de la contribution d’entretien. Mais lorsque la procédure de divorce est toujours en cours, les conséquences sont plus difficiles à évaluer. En cas de décès, d’un point de vue juridique, la situation est plus claire. Le décès annule toute procédure de séparation ou de divorce en cours puisqu’elle n’est plus nécessaire.

Si le partenaire décède après le divorce, l’épouse a néanmoins le droit à une rente de veuve de l’AVS et de la caisse de pension sous réserve qu’elle soit âgée de plus de 45 ans à la date du divorce et que le mariage ait duré au moins dix ans. Pour les hommes, la situation est plus compliquée.

Les parents paient une pension pour leurs enfants jusqu’à leur majorité ou jusqu’à la fin de la formation initiale. En principe, les deux parents ont l’obligation de subvenir aux besoins des enfants. Les tâches de garde sont prises en compte dans le calcul des pensions alimentaires. Mais en vertu du nouveau droit sur le divorce, les femmes ont l’obligation de reprendre rapidement une activité professionnelle. Avant, face à des couples «dont le mariage avait un impact décisif sur la vie», les tribunaux attribuaient généralement une contribution d’entretien après le divorce jusqu’au départ à la retraite ordinaire. Avec la nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral, tout n’est plus aussi clair et cela dépend beaucoup de la situation individuelle.

Dans ce cas, les choses deviennent complexes et il faut absolument demander conseil: dans le 1er pilier, en cas de remariage, le droit à une rente de veuve s’éteint. Mais les rentes d’orphelin continuent d’être versées. Dans le 2e pilier, la situation est délicate. La loi sur la prévoyance professionnelle LPP prévoit qu’en cas de remariage, la rente au conjoint ou au partenaire n’est plus versée. Les règlements des caisses de pension peuvent toutefois varier si bien que dans certains cas, le versement d’une rente est maintenu. En cas de nouvelle relation avec une personne qui a des enfants, c’est la nouvelle famille qui est considérée digne de protection et en cas de décès, les enfants ont un rang prioritaire par rapport à l’ex-partenaire. S’il y a des enfants dans les deux relations, c’est encore plus compliqué.

Il est extrêmement difficile de répondre à cette question. Les règles de principe prévues par le droit matrimonial sont très équitables – dans la pratique, cela dépend de la façon dont les deux partenaires l’ont vécu. Il est intéressant de constater davantage de progrès au niveau du Tribunal fédéral qu’au sein de la société: on part du principe que les deux parents souhaitent éduquer leurs enfants à droits égaux et que les deux partenaires exercent une activité professionnelle même s’ils ont des enfants. De façon générale, on peut dire que les hommes ont tendance à se sentir lésés au niveau de l’éducation des enfants et les femmes au niveau de l’obligation d’entretien. L'équité dépend du jugement des concernés. La question des enfants ou de l’obligation d’entretien donne souvent lieu à des émotions fortes. Le droit des régimes matrimoniaux et en particulier la prévoyance suscitent généralement peu d’émotions.

Les séparations judiciaires au sens strict sont très rares et en réalité, elles concernent uniquement les personnes qui ne souhaitent pas divorcer pour des raisons religieuses par exemple. Ce qu’on désigne souvent par «séparation» est en réalité la procédure de protection de l’union conjugale, c’est-à-dire la période pendant laquelle les partenaires sont déjà séparés physiquement mais ne sont pas encore divorcés. Pendant ce temps, on recherche une solution provisoire pour les enfants, l’entretien et le logement pour la durée de la séparation. Lorsque les deux approuvent le divorce, il peut être prononcé à tout moment; deux ans après la séparation au plus tard, le divorce devient possible, y compris contre la volonté d’un des partenaires.

Cela dépend. La procédure de médiation fait sens lorsque les parties peuvent discuter mutuellement sur un pied d’égalité et sont en mesure de trouver une solution équitable ensemble. Mais lorsque les rôles dans la relation sont tels qu’une des personnes a plus de pouvoir que l’autre, souvent, cela a aussi une incidence sur la convention de divorce.

C’est pourquoi je privilégie personnellement un entretien conseil avec un avocat ou une avocate. Lors de tels entretiens, je m’immisce régulièrement dans la discussion et j’oriente l’entretien en disant par exemple ce que déciderait probablement un tribunal dans cette situation. En général, les parties sont contentes d’obtenir ces informations. En effet, on s'inquiète souvent du fait que l'on aurait pu obtenir davantage au tribunal.

Les solutions sur lesquelles les deux partenaires s’accordent mutuellement sont les plus solides. Si je remarque toutefois que le face-à-face se durcit, j’interromps la conversation. Car dans de telles situations, la tenue d’un procès au plus vite est souvent une solution plus efficace et plus sereine. Personnellement, je ne peux pas concevoir qu’on puisse laisser une tierce personne décider du sort de ses propres enfants par exemple. Pourtant, dans des cas de figure difficiles, le fait que le ou la juge dise ce qu’il en est, cela constitue généralement une aide. C’est ainsi que s’ouvre la voie pour trouver un accord.

Lors du divorce, la plus grosse erreur est certainement celle de reporter leur conflit de couple au niveau de leur rôle de parents. Souvent, les deux parties sont profondément blessées et les enfants sont le seul et ultime moyen d’avoir une influence sur l’autre. Mais les enfants deviennent comme une balle qu’on se renvoie.

Et à la fin, il n’y a que des perdants, ce qui peut coûter très cher: avoir le sentiment qu’on doit se battre pour certains principes, imposer à tout prix une garde alternée 50/50 ou empêcher le père de voir ses enfants pendant la semaine par exemple. J’essaie toujours d’expliquer aux parties qu’il ne s’agit pas de mathématiques, mais que l’accord trouvé doit pouvoir s’intégrer dans la vie au quotidien.

Mon conseil de cœur: placer les enfants au centre et, malgré tous les affronts, ne pas perdre de vue leurs besoins. Et mon conseil personnel: informez-vous au maximum avant la séparation, il est très important d’avoir des connaissances avant d’aborder une procédure. Cela aide énormément pour réussir à faire face et à faire les calculs nécessaires. Demandez conseil suffisamment tôt, pourquoi pas dans le cadre d’une réunion d’information sans engagement. Au centre de liaison des associations féminines par exemple, les femmes demander un premier conseil pour savoir ce qui les attend en cas de divorce, à prix avantageux et dès un faible niveau de revenus.

Dans les entretiens que j’ai dans le cadre de mon mandat, je remarque assez vite les couples qui ont déjà parlé des questions juridiques ensemble. Ils réussissent souvent mieux à trouver une solution constructive commune, y compris en faveur de leurs enfants.

Une grande partie de ce qui s’applique aux particuliers s’applique aussi aux entrepreneurs. Pour quelqu’un qui possède déjà une entreprise avant la conclusion du mariage, il est particulièrement important d’étudier de près les différentes options en matière de contrat de mariage pour ne pas mettre en péril l’entreprise en cas de divorce. Généralement, l’immobilier aussi fait partie du patrimoine de l’entreprise et il en sera donc tenu compte dans la convention de divorce. Il convient de demander conseil afin de savoir quelle solution serait judicieuse pour l’entreprise concernée. Le cas échéant, il s’agit aussi de protéger les investissements effectués dans l’entreprise pendant le mariage.

On peut être déjà marié(e) et discuter d’un contrat de mariage, même si ce n’est évidemment pas la meilleure position pour négocier. Si une séparation des biens est choisie dans le contrat de mariage, l’entreprise ne doit donc pas faire l’objet d’un partage en cas de divorce. Si aucun régime matrimonial n’est défini, c’est automatiquement la participation aux acquêts qui s’applique et entraîne un partage de tout ce qui a été acquis au cours du mariage, en règle générale l’entreprise y compris. Il s’avère toutefois possible de payer par mensualités un éventuel paiement compensatoire dans le cadre du régime matrimonial. Ceci constitue une réglementation spéciale visant à protéger l’entreprise.

La forme juridique de l’entreprise joue également un rôle: par exemple, en cas de divorce, il est beaucoup plus simple de gérer les parts d’une SARL ou d’une SA que d’une entreprise individuelle. Quoi qu’il en soit, l’entreprise est intégrée à la liquidation du régime matrimonial, sauf s’il en a été convenu différemment dans le contrat de mariage.

Dans le droit du travail, la plupart du temps, le rapport de travail est dissout. En effet, après le divorce, on ne souhaite plus travailler ensemble au quotidien. Cela peut avoir des conséquences en matière d’entretien car il peut être difficile pour le conjoint collaborateur de retrouver un poste équivalent sur le marché du travail. Dans le droit des régimes matrimoniaux, la collaboration correctement rémunérée n’a aucune conséquence au niveau de l’entreprise.

Une telle «collaboration supérieure à la moyenne de l’autre conjoint» peut être correctement dédommagée en cas de liquidation du régime matrimonial.

Un conjoint ne doit pas supporter de dettes si elles sont au nom de l’autre conjoint. Un conjoint n’a pas à partager un déficit éventuel avec l’autre conjoint. L’autre conjoint ne recevra donc sans doute rien de l’entreprise puisqu’elle n’a plus de capital disponible, mais devra partager ses acquêts avec l’autre. Une insolvabilité ne libère toutefois pas le propriétaire de l’entreprise de ses obligations d’entretien, la personne devant néanmoins rechercher un emploi.

Demandez conseil à tout prix – de préférence avant la conclusion du mariage et/ou avant la création de l’entreprise. Lorsque tout est clarifié, cela vous donne l’assurance de pouvoir poursuivre votre activité entrepreneuriale même en cas de divorce. L’expérience montre que plus on parle de ces thèmes en amont, plus les conflits sont faibles en cas de divorce. Et cela profite alors à toutes les personnes impliquées.